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2012/11/16【哲學星期五】談近代刑法的例外狀態:死罪、死刑、死囚(短片、逐字稿上線)

 

 

【哲學星期五─「談近代刑法的例外狀態:死罪、死刑、死囚」─ 2012 / 11 / 16 (五) 19:30 @ Café Philo(慕哲咖啡館)】

只要一個社會的死刑存在,那個社會就是贊成死刑,並賦予國家權力對其人民執行死刑。知道司法判決會有疏失造成冤獄,有人冤死,即使整個社會對「死刑存廢」有不同的觀點和意見,理論上看來似乎針鋒相對,而現實上卻是不對趁,死刑還存在在台灣社會裡,整個社會也默許了死刑的存在。

死刑,作為一種最嚴厲的刑罰手段,一般被認為必須適用在「情節最嚴重之罪」(capital crimes),必須經過最嚴謹的證據調查與量刑判斷程序,始能判處(capital punishment),同時,必須要在基於國家刑罰權之意志下才能執行以剝奪死囚之生命。可以說,現代的死刑制度便是由「死罪」立法、「死刑」判決、以及剝奪「死囚」生命所共同交織而成的複合體。

台灣,在揮別威權統治走向現代的刑事制度之後,有人樂觀地認為死刑不再是主權者強化統治權力的道具,而是維護社會安全的灘頭堡,只要我們謹慎小心避免濫用,沒有廢除死刑之必要。

同時,也有人認為,死作為一種處罰,意味著對加害者課以與罪行相對應責任的應報,不但沒有違反人性尊嚴,反而,透過處刑,宣示了被害者的人性尊嚴,也讓犯罪者在倫理上終極實踐了身為人的尊嚴。這種論述可溯及自啟蒙時代的康德與黑格爾,其可謂近代市民刑法理念的始祖。

市民刑法理念建立在個人彼此尊重、視對方為同等自由的人格,形成相互承認法關係等基礎之上;犯罪是上述法關係的破壞,以及對法規範效力的否定;而刑罰則是透過權利的剝奪,以抵消因犯罪所減損之自由或自律性保障。

然而,這種市民刑法的論理究竟潛藏著哪些根本性的問題?死罪、死刑、死囚究竟在市民刑法的理念中處於何等地位?本次座談即是從這兩個問題出發,反思台灣的死刑制度。

本次很高興邀請到何澄輝先生來主持,並邀請謝煜偉教授主講,以及劉秉郎先生、中研院許家馨研究員,從不同觀點來爬梳死刑存廢的問題。

【時間】 2012年 11 月 16日 (五) 19:30 – 21:30
【地點】 Café Philo 慕哲咖啡館 地下沙龍
【地址】 台北市紹興北街 3 號 B1
     (捷運板南線,善導寺站 6 號出口)
【主持】 何澄輝│荷蘭萊頓大學政治經濟學博士候選人
【主講】 謝煜偉│國立清華大學科技法律研究所助理教授
【與談】劉秉郎│蘇案當事人
    許家馨│中央研究院法律學研究所助研究員          

【主辦】 哲學星期五志工團、廢除死刑推動聯盟、青平台,慕哲社會企業

【策劃行政】廖健苡【海報設計】楊郁婷【開場主持】廖品嵐【錄音】丁宇徵、張劭翰、黃昭華【摘要】陳廷豪【攝影】林鼎盛、梁家瑜、楊依陵、Tina 【逐字稿】蕭景文

【哲學星期五粉絲頁】
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收聽錄音請至 http://youtu.be/0z4g2UjRvGo


談近代刑法的例外狀態:死罪、死刑、死囚(逐字稿)

【死刑問題長期受到忽視】

何澄輝(以下簡稱何):各位哲學星期五的朋友大家好,基本上我來了蠻多次,也做過幾次主持人,也報告過,今天是我第一次遇到這麼多的同行。為什麼說以前的同行呢?就是說,在座有非常多法律系或是法研所的學生,當然還有研究法律方面的學者。我自己呢?我大學和碩士班其實也是念法律,現在做的是政治、經濟方面的研究。

其實見到這麼多跟自己過去學習有相關的朋友,一方面很很開心,一方面我也覺得某種程度的沉重。沉重呢,跟今天的議題有點關係。也就是說,作為一個我們自認為是現代民主的國家,我們在面對死刑這個問題上面,台灣還有太多太多的狀態──這邊說狀態的原因是說,不單單只是死罪、死刑、死囚這樣的問題,它所涉及的不單單只是這三個名詞而已,它涉及的可能是整個刑事司法的制度、我們對於司法的態度,或是說,我們就司法給我們的印象等等,諸如此類。我們至少可以確定一件事情,就是說,台灣的司法,還有太多太多需要我們關注以及我們必須要再努力的地方。

這段話是給在座同樣學法律的──應該說──同行們,我想這句話我們可能必須要謹記在心。我想作為一個法律人,我看到各位很多……包括有大一的同學,當初踏進法學院的大門的時候,其實我相信很多人都是充滿了理想,而且也認為有很多的事情可以在我們的參與底下做了轉變。但回首我十幾年前進入法學院的時候,我却又覺得台灣的進步是很緩慢的,這個是我比較沉重的想法。

對於死罪、死刑、死囚最關鍵的一個問題是我們面對死刑這件事情,也就是說,國家在行使刑罰權的時候,它以如此酷烈的手段──一個生命的終結的手段──來去彰顯國家的刑罰權。一個一個國家具體主權的表達方式,究竟會產生什麼樣的問題?我們可以念非常非常多的學理,我們可以上溯到康德、黑格爾,甚至我們可以從更早的,我們可以找到羅馬帝國時代就已經廢除死刑,等等諸如此類。這些文獻和這些數據其實是冰冷的,但是有一件事情是真實的,也就是涉及這件事情的所有的人,包括被害人家屬,包括刑事的被告,對他們來講,這件事是既冷酷,而且也非常真實的。它不是過去單純的 passion、一種熱情而已──不管這個熱情是正面的或負面的,它更重要的是:它確實改變了很多入的一生,同時也涉及事件中的每一個人,也改變了整個社會。

我想現場有法律學者,也有身歷其境的當事人,我想讓他們來告訴我們這個屬於台灣應該要面對,而我們事實上長期關注不夠──我個人認為是關注不夠的──一個議題。我就開場到這邊,也許到最後的時候我也會參與討論,不過我想今天這個機會非常非常的難得,我就不多說,我從主要的報告人先介紹起:第一位是我們的主講人謝煜偉謝教授,他是清華科技法律所的教授。第二位,坐在這邊是劉秉郎先生。我想我們──尤其在座的法律系同學──我懇求大家一件事情,除了理論之外,我們要更關注理論的實踐所產生的結果。我們等會也許可以聽聽劉秉郎先生給我們怎麼樣的啟示。最後一位是中研院的許家馨許老師,我們也聽聽他從深邃的學理去解析這件事情的看法。那麼等一下就請謝老師先開始,好嗎?謝謝。

【死刑問題被簡化為存與廢】

謝煜偉(以下簡稱謝):謝謝主持人,還有謝謝在座各位禮拜五的時間來聽這場座談會。我想我就站著好了,因為上課比較習慣用站的啦。其實我在十月中的時候,有許家馨許老師他主辦的一個中研院的研討會,是在談論死刑跟正義的題目,我有應邀參與報告。今天要跟各位講的內容其實跟那天報告的內容是有一點關係。但是因為那畢竟是屬於比較學術性或是比較法律性質的文章,所以我們今天的座談是比較輕鬆、比較軟性的一點語調,所以來談這個問題。可是這個問題我在做 power point 的時候,其實爭扎了很久,就是有一些東西要不要那麼直接的透露出比如我自己的價值觀以及包涵了一些事件的深層的東西,還是想說要不要留一些空白或是所謂的餘白讓在座的人自己帶回去想一想,所以有一點像是老師在出回家作業給學生一樣。但是我的希望是與其告訴各位來賓:對!死刑就是要廢除,或者是我們應該要怎麼樣做,不如讓大家回去思考:我來之前跟來之後想法有沒有因此而改變,或者是對於這個死刑制度的現狀以及它的過去,甚至它的未來有沒有不一樣的想法。我覺得這才是最重要的。與其直接下一個結論,不如這中間的推論過程能夠再細膩一點。

當然,我這個題目當然是取得──講難聽一點──比較唬爛一點。為什麼?因為這有個例外狀態的字眼,但是其實我真正要提的是下面次標題的部分,也就是死罪、死刑跟死囚。我們通常在談死刑制度的時候,其實大家都很簡化的把問題化約為兩個層次,一個就是:廢除、廢除、廢除;一個就是不要、不要、不要,然後兩邊開始拉距。但是我們從來沒有想到過,廢除,要廢除到什麼程度?不要,到底是不要到什麼程度?在光譜的兩端,中間還有很多灰色的地帶是我們沒有弄清楚的。所以其實某種程度上,我們必須要──身為刑事法的研究者,雖然忝為學者──但是我們還是要把一些可能平常比較沒有在關注的事情能夠有系統的、有組織的讓大眾瞭解,縱使以前沒有認真瞭解過死刑制度的,可能也有機會認識到它到底有什麼不一樣。所以我觀察視角很簡單,其實就從這三個層面,就是:什麼樣的行為可以變成死罪、可能宣判死刑的罪?

【台灣的死刑制度的問題】

大家都知道以前有所謂的唯一死刑,後來在 2006 年、前幾年的時間廢除了唯一死刑的規定,都變成是相對死刑。所以說,今天如果要得出一個死刑判決,各位來賓可以去想想看,要怎麼樣才可以獲得一個死刑判決的出現,大家有想過嗎?是像自動販賣機一樣,投一個錢,「咚」就下一個死刑判決嗎?或者是說像自動販賣機一樣,我按一個鈕,然後人頭就落地了嗎?就可以把人頭取出來。是這樣子的嗎?雖然等一下我們會看到,曾經在 2007 年的時候,當時的日本的法務大臣──就相當於我們的法務部長──他曾經說過一句話,他說,有沒有可能設計一套制度是可以自動執行死刑的?因為他自己不願意簽署死刑的執行令。某種程度上,日本的制度跟台灣很像,你也可以說因為中華民國的法制很多都是學日本。不管,這是另一件事情。總之,死刑是怎麼樣出現的,大家有沒有認真想過這個問題?它是法官透過判決而出現的。但是法官在判決的時候,要考量什麼樣的因素才會獲得死刑呢?可能這件事情──我想──在整個辯論的過程當中幾乎是完全被忽視的一點。所以我們要看的一個重點:死刑是怎麼樣出現?最後,在得出死刑,確定判決之後──就是三審定讞的這個死刑的判決之後──直接的對象,也就是判決的主文的效力所及的、也就是所謂的死刑犯,它又是一個什麼樣的情境呢?

大家都知道,死刑犯在台灣來講,他從三審定讞確定之後,一直到執行這一段過程當中,可能要歷經非常多的時間,可能中間會歷經很多──比如──再審、非常上訴,或者是來回於高院跟最高院,縱使是確定之後,還有可能因為重新提非常上訴,或者是再審的事情,而導致這個案件會拖延下去。縱使沒有今天所謂的再審或是非常上訴這些救濟制度,它還是有可能有一段時間。我們要去探問的是──很簡單一個問題──請問:那一段時間到底是什麼?那一段時間到底是一個什麼樣的情境?以台灣來講,台灣目前在實際執行死刑的這一段過程當中,可以說是一個空白的狀態,我也可以說,它是一個法的例外狀態。

他基本上像是一個羈押的被告一樣──就是像林益世一樣──他在看守所裡面關這個死刑犯。它的法的依據是什麼?其實不清楚。法務部很就簡單、很草率用一個乙種執行令──就說,「好,那我把你關進去。」實際上他在看守所裡面所適用的法律或者是說他所接受的待遇,他到底跟其實的受刑人一不一樣?不一樣,因為他不是接受刑罰,因為國家要賦予他的刑罰是死刑,所以拘束他的自由並不是讓他接受刑罰。所以我們很清楚知道,剝奪他自由的那一段時間其實是一個空白的狀態。那一段時間到底是什麼樣一個狀態,其實在很多的當代哲學家裡面,他們有從希臘羅馬時代思想去爬疏一些觀念,他會去創設出所謂的例外狀態這樣一個概念,也就是說:不是一個法完全空白的狀態,但它却是透過一個主權者的宣示去做出一個把法律權力或者是法律的效力懸置起來的一個灰色地帶。

我今天不打算講那麼哲學的東西,雖然這個名字叫哲學星期五,所以我才取了一個比較跟哲學有關的題目。但我可能還是從比較簡單的、大家比較不容易想到的一些事件來去讓大家有一些新的想法。

【死刑存置論的兩大訴求與三個層面】

這個是我主要想要談的三個面向,我們就先來看現行死刑制度的剖面。其實現在的死刑論證的議題走向除了廢死的這一方以外,希望死刑留下來的──所謂的死刑存置論,就是希望它維持死刑的一方──他們簡單的有兩大訴求,而這兩大訴求可以變成算是……目前因為民意的多數,所以它變成是一種主流的見解,那兩個呢?一個就是要求死刑制度合理化,另外一個是要求司法改革──刑事制度的改革運動。但這個司法改革運動是不是由那些要求死刑留下來的人在做?其實也未必,但是它基本上是提出這兩個訴求。

【立法層面】

最重要的,第一個訴求是死刑制度的合理化。其中贊成死刑或是希望死刑保留下來的人,他們有一個很重要的主張:台灣現在已經不是當年的白色恐怖時期,台灣也不是戒嚴的時期,我們不會有極權的政權,所以我們不會有濫殺無辜的情況,甚至不會有死刑擴大的情況,所以我們只要把死刑制度合理化,包涵了犯罪的範圍能弄得很明確,把一些不應該判死刑的罪名把死刑拿掉。或者是在刑事審判、在偵察、在審判、在調查證據的過程當中能夠強調儘量避免寃案──所以大家很在乎的就是寃案的問題。所以他們就認為,只要死刑制度合理化了、理性化了,我們這個時候就不需要廢除死刑。因此常常會有人提出來:當年香港為什麼要廢除死罪,原因就是因為他們害怕中共政權進來之後會導致一種濫殺的情形,所以在害怕極權統治的情形之下要廢除死刑。我們沒有這個擔心──雖然現在看起來好像有一點這種擔心了,不過這是另外一回事情了。如果今天沒有這個擔心的情況之下,我們就不需要廢除死刑。這是其中一個蠻重要、而且還蠻有力的說明。

所以說在立法層面可以看到,廢除絕對死刑,大家去問:各位覺得什麼樣的行為才值得判死刑?大家腦中想到的就是:殺人償命嘛!所以只有要人死掉,就應該償命。我們去看刑法典就會發現,並不是人死掉就要償命。必須要很嚴重的情況之下才可能會要他償命,比如強盜殺人,就是又強盜又殺人;或者是強制性交,就是強姦罪、強姦殺人,也有可能會是死刑。或者是一般的殺人罪,但它的殺人的手段很兇殘,比如說砍了一百刀、兩百刀、三百刀、四百刀、五百刀、六百刀,這個時候法官可能在量刑的判斷上,會因為他的手段兇殘來做出一個死刑的決定。但是我們會發現,實際去看那些真正出現死刑判決的內容,幾乎都是涉及有人死亡的一個情形才會有〔死刑判決〕。反過來說,既然今天我們最在意的是殺人償命這個正義觀必須要被落實,所以如果今天在其他的刑法典的規定當中有些是沒有涉及人命死亡的犯罪,那麼似乎它的死刑就可以廢除掉,像是內亂外患罪,或是其他的比較嚴重的像是偽造國幣,像以前更常講的懲治盜匪條例──雖然被廢除了。還有很多可能單純只是搶刼,就有可能被判死刑。有沒有辦法把這些沒有涉及死亡的這些類型把它廢除掉?這樣的話,我們就只剩下一個很合理的範圍了,這時候死刑就可以留下來。

【司法層面】

第二個層面,在司法層面的部分,他們就認為除了要避免寃案,就是調查證據的這個程序必須要很嚴謹之外,它在量刑上必須要出於嚴謹化,也就是說,必須要到最後最後最後沒辦法、求其生而不可得──法官最喜歡講這句話,「求其生而不可得」,到底是誰要生啊?是法官覺得要生還是?受刑人當然是希望要生。所以當然是法官覺得求其生而不可得,所以要在最後的情形之下才做死刑判決。所以看起來我們的良心好像也很嚴謹,但是真的是如此嗎?我們下幾張投影片就知道,告訴各位,絕對不是。

所以在量刑的趨於嚴謹化的時候,法官的判決的用語,他們是用必須要在泯滅人性,而且要在永久隔離社會之必要才會科處死刑。所以他會必須從手段的兇殘性以及他有沒有前科,還有──很重要的,就是──犯案後到判決這一段過程當中,有沒有跟被害家屬和解,或者是展現道歉,或者是悔悟態度。如果有這幾個要素都加起來的話,他才有可能做出一個死刑的判決。所以看起來我們的死刑好像很嚴謹。所以死刑存置論的人就認為現行死刑制度不會過苛,因此我們還是可以留下死刑。

【執行層面】

最後第三個層面,在執行的層面,勇夫就會出來講說,一定要把所有的沒有任何救濟可能性的情形之下、沒有爭議的情況之下才會執行;如果有一丁點爭議的情形之下就不會執行它。

我們就先來看死罪的部分,在戒嚴時期的特別刑法當然有特別多死刑的規定,但是我們台灣現在已經進入了光明的時代,已經擺脫了白色恐怖的情況。我們已經非常光明了,我們是一個進步文明的國家,因此死刑很合理。因此,除了戒嚴時期的特別刑法之外,還有廢除唯一死刑的規定,所以所有要得出死刑的判決一定要由法官來裁判,一定要讓法官去決定他到底是死刑還是無期徒刑。簡單講──先附帶一提──給各位一個觀念:要得出死刑,那個法官在決定的一定是──幾乎百分之九十九──都是死刑跟無期徒刑之間的選擇;很少很少會有死刑跟有期徒刑之間的選擇。所以各位來賓可以有一個觀念,我們今天要來討論量刑的時候,一定就是在死刑跟無期徒刑這兩個不同的刑罰的種類做爭扎。這個時候會有什麼問題?我們待會再來談,總之在立法的層面,也就是在兩公約──所謂的內國法化之後,在第六條第二項裡面有講到,非情結最嚴重、最重大之罪,不能科處死刑;所以我們就要去解釋什麼是情結最重大之罪。

我們剛剛也講到,限縮死刑犯可能要儘量想辦法把它限縮到殺人以及跟殺人有關的其他犯罪,就像我們剛剛所講的強盜殺人或者是強姦殺人罪等等。它最重要的理由是什麼?這個核心的觀念就是:一般大眾認為為什麼他該死?因為他要償命,所以最後面、最終最終最根本的那個觀念就是要一命抵一命。這是一個最根本的根深蒂固的一種應報的想法。

剛才在講的量刑因素的部分,我們剛才也提到了,要泯滅人性跟無悔過可能。我在引號的內容是今年度最高法院死刑確定判決裡面所講的內容,他說:一個人──這個被告──他的性格跟價值觀以及行為反應模式已經定型了,不可能改,所以說,如果今天判一個無期徒刑,假釋之後很難期待他真能夠以健全悔過之心態復歸社會,而收所謂矯正被告之惡性之效果,因此才能夠選擇死刑這個決定。所以各位可以看到,這一段話代表的意思就是:法官他在判斷到底是要用無期徒刑還是死刑的時候,他所做的一個決定。很簡單的,這一段敘述裡面可以得出一個非常重要的想法,就是:徒刑的執行──也就是抓進監獄裡面關──它有一個最重要的目的是什麼?就是再社會化──教育或者是矯治。所以必須要到達沒有這種可能性的時候,裁判的當時判斷認為:這個人就算矯治五十年,他還是不會改的時候才有可能判處死刑。這個是法官的用語,所以才最後得出:有使被告與社會永久隔離之必要。包含我剛才有提到,比如說被害人數、手段兇殘性跟犯案後態度,都是一個核心的關鍵,最後最終的關鍵就是矯正可能性的問題。

各位看一下這個數據,我說量刑很嚴謹,這是法官這樣講。我們看一個簡單的數據。2002 年到2007 年的數據跟 2008 到目前──目前司法統計只有到九月──大家看一下,上面是最高法院死刑確定判決的人數──被告人數──一個是 44 人,一個是 43 人。然後我剛剛說過,實際在決定重大刑案是死刑跟無期徒刑的考量,看一下它的人數,一個是 633 人,一個是 371 人。大家數學好一點的話,相信〔大家〕數學一定比我好,請問,看這個分數可以得出什麼樣一個想法?這一段期間是六年間,那一段期間是四年又四分之三年間。我們會發現期間雖然變短了,可是死刑的人數却變多了。來賓可能會問,43 怎麼會大於 44?錯了,你要整個一起看,你會發現,分母少了快一半──當然還沒有到一半──但是死刑人數却幾乎差不多──因為這個統計只有到九月,我記得後面好像還有,所以其實應該是會追過,而且一定是會追過。那我們就可以去想一個問題,如果今天最高法院的人一直都說:自從 2002 年之後,我們廢除盜匪懲治條例,然後唯一死刑也廢除之後,我們的量刑標準是一致而且是趨於嚴謹化。那為什麼會得出這樣的一個結果?大家會不會很好奇?可能有些人會問,是因為我們的治安敗壞,社會變得更動蕩。好,那我們去看,請把重大刑案的人數來比,你就可以知道,我們的治安,所以的重大刑案的涉案人數不但沒有增加,反而減少。那為什麼會出現這個情況?還有一種說法,可能是因為速審法過了,所以法官要趕快判,判出死刑來,這樣的話不會有放出被告的情形。但不會啊,這個推論也不成立啊,因為它的總人數還是比較少的。所以我們必須要去懷疑一件事情,是什麼?我為什麼要切 2008 年?背後有它的原因,大家知道為什麼,這個我就不多講。如果我們今天再把年數再區分開來,就是從死刑爭議的那一年,從 2010 年的數據來看,你就會發現有一個奇異性的增加。奇異性,不是分歧的歧義,是奇怪、奇妙的奇。奇異性的增加,就是不可思議的增加。為什麼會得出這個情況?

如果你是法官,你今天遇到當年那一波──當年我還在日本,因為我是留日的,那時候我只有透過公視的轉播來隔海觀看那時候死刑存廢辯論,但是呢,依稀可以感覺到那個時候的社會氛圍是什麼。所以我們可以去推論,縱使前面一頁的量刑的因素是一定的,但後面這個數據可以告訴我們,法官實際在決定量刑因素的時候是浮動的,而且是非常明顯的浮動。那請問大家,大家有關心過這些東西嗎?沒有。那主事者有關心過這個東西嗎?沒有。好在最近剛好,就是今天好像有新聞出現,就是量刑辯論的問題:最高法院要不要延遲辯論的問題,可能是一個契機,但是我們從來沒有認真去思考過:一個死刑的判決到底是怎麼出現的;量刑的過程當中,到底法官的標準有沒有變動?它可不可以變動?應不應該變動?這個都是我們要去思考的問題。

我簡單的講,其實人民毫不關心,我們只在意的是死刑要不要廢除。它如果廢除了,可能有些人會很開心,可能大部分人會非常的憤怒。但是如果死刑留下來了,大部分人會認為:我們獲得了正義,我們的正義持續的走下去。可是我們却不知道這中間到底發生了什麼事情。這是一種非常嚴重的毫不關心的態度。而且還會發現一個很吊詭的事情,最近的新聞又有出現,就是最新的關於司法信賴度的民意調查出現:普遍大家對司法是不信賴的,但是却對死刑判決有絕對的信賴。只要法官做了死刑判決,我就一定信賴它是一定沒有錯的。可能會覺得很奇怪,為什麼會發生這種吊詭的事情。這個我也不講很明確的答案,請各位回去想一想。

【死囚的法律地位】

我們接下來看的是死囚的法律地位,當然這個詳細的情形,等一下要請秉郎等一下來跟我們分享。但是其實我們可以看到,從目前的法律的情境來看的話,死囚剝奪行動自由的依據其實是非常欠缺的,我們根本不知道它到底是擔保死刑未來能夠順利執行呢?還是本身就是死刑刑罰執行的一環?其實有一種關於死刑的正當化的根據的論述是認為:我們必須要在他被得知自己判處死刑之後的這一段過程當中讓他產生悔悟的心理、讓他產生贖罪的心理,然後能夠透過這個贖罪跟悔悟的反應,能夠讓他知道我之前做的這個行為是多麼的不對。這個論述能夠成立,它的前提就是一定要有一個死囚剝奪行動自由的空間跟時間,否則的話,這一段的蘊釀過程不會出現。可是我們要去問的是:它的依據是什麼?其實是不清楚的,包含目前的法律規定裡面,死囚的監禁地是在看守所,執行地是在監獄──雖然它是一線之隔。

我當年在李茂生老師的帶領之下曾經參觀過台北土城看守所的監獄的執行的那個場所,那當然就是一個門之隔,從這邊就可以到另外一邊去──就是監獄跟看守所是放在一起的。但是我們還是從法律的地位跟關係來講,它依舊是不明確的。所以其實簡單講,死囚的監禁它其實相變的變成一種絕對的不定期刑──不定期的剝奪一個人的人身自由,它的法人格主體地位也是逐漸模糊掉。比較深入的問題,我們在這個地方就不講,如果之後討論,同學或是來賓還有興趣的話,我們再深入來看。

所以在死刑執行之前的這個灰色地帶裡面,我們就可以發現:這個時候其實有一個主權者全然的決定權,他可以選擇是執行死刑,他也可以選擇的是什麼?透過特赦或大赦、赦免的方式讓他重新獲得自由,所以這個是關於這個人的生跟死的絕對決定權力。其實這種決定的權力在這種概念來講,它其實就是一個非常重要的主權者力量的展現。當然,這個主權者力量的展現,如果我今天是主權者──當然主權者不是唯一的一個人,它是一個分散制的,它是一個集體的一個概念──如果今天是一個主權者的話,它絕不可能去放棄掉這種掌握死亡跟生命這個力量。所以說在 2007 年──我們剛才提到──法務大臣鳩山邦夫,他之前另外一個當首相,他們是兄弟,他當法務大臣,他說有沒有可能設計一套制度,像是自動販賣機一樣的制度,能夠直接執行死刑。但是這個是空想,因為他自己本身不敢──應該也不是說不敢,就是認為說不需要讓法務大臣負擔那麼大的這個心理負擔來去簽署。但是我們可以知道,執行死刑或者簽署死刑執行令的這個動作本身就是一個最強烈的一個國家刑罰權力的一個展現。

【死刑是刑罰嗎?】

這樣的展現有什麼不好?我們就要看下面的問題:先簡單的把我們剛才提到的死刑制度的這一個面向,把它用一個簡單的圖表來看。所以希望大家離開這個地方,能夠想到死刑的時候,能夠不要只是想到人頭落地那一塊、那個畫面,而能夠稍微再細膩一點去想:死罪是怎麼來的?死刑是怎麼來的?死囚的地位是什麼?如果透過這樣一個比較完整的想法,我們才能夠對死刑制度有一個更深入的瞭解。接下來比較枯燥一點(笑),再來看它跟刑法裡面有什麼抵觸或者是違背的地方。我們要問的就是:死刑是刑罰嗎?

來賓會說我頭穀壞去,死刑當然是刑罰,中華民國刑法典裡面就有規定,刑的種類裡面就有規定死刑、無期徒刑跟有期徒刑。死刑當然是刑罰,但這只是法的形式上面的一個刑罰的規定。它的實質上到底能不能符合我們當初引進這一套西方近代法的刑罰制度裡面的刑罰的想法呢?可能要花一點時間來認真的檢討。

【市民刑罰的應報概念】

首先就要來看的是我們現代所講的近代刑法是什麼?也就是所謂市民刑罰是什麼?大家都有代過《社會契約論》嘛,它可以算是整個國家合理化的最重要的一個理論根據。它說:人是一個理性、自律的主體,依照合意共同經營社會生活,形成一個法的共同體,我們會信賴對方有遵法的意識。什麼叫遵法意識?就是我信賴你會遵照法律的規範而走,你也信賴我會遵照法律的規範而走。當在法律的共同體當中發生了有些人違反了這個規範,也就是等於是讓我意外、超出我的預期的情況,侵害了我的權利,或者是其他的利益的時候,這個時候會有發動刑罰的必要。

這個時候所謂的刑事責任或者是所謂應報概念就是從這個地方出現的,因為你前面已經讓大家依照合意:你必須要遵照法律的規範來經營社會共同生活,而你現在違反了,因此你就要負起這個責任來,要承擔相應的責任。所以說──簡單來講──所謂的犯罪就是我跟你之間互相承認的法關係的一種破壞,也就是我否定了法律的規範的效力。而什麼叫作刑罰呢?刑罰很簡單,就是透過自由跟權利的剝奪──包含拘束你的自由,或者是罰錢,透過自由跟權利的剝奪來抵消因犯罪所減損的自由或自律性保障的一個狀態,來回復到以前的相互承認的關係以及規範秩序狀態。這是一個後來被引生出來的一種規範論的想法,但是它其實是近代刑法興起的其中一項很重要的根據。當初的興起的刑法的根據是有一個是要對抗國家刑罰權力,而另外一個重要的依據就是:我們不要國家過度的介入,我們要自己來──市民團體我們要自己來。我們要怎樣自己來呢?就是我們剛剛所講的這一套:透過合意的方式形成共同經營社會生活的一種共同體,透過刑罰的賦予能夠把之前被破壞掉的法關係修補過來。可是我們之後其實會發現到,單單只是透過很硬性的罰錢或者是剝奪自由就有辦法修補關係嗎?不會。所以我們才會有什麼?修復性司法的概念。修復性司法的概念某種程度上就是實際的去──當我們社會生活之間發生了非常嚴重的關係破裂或者是損壞的時候,透過更實際的角度去修補雙方的關係。

【修復性司法才能修補共同體的破壞】

所以我自己本身的想法是:所謂的修復性司法的想法,如果真的能夠落實的話,它或許才是真正實踐當初市民刑罰的最原始的想法。但是很可惜的是,我們現在已經不是走向實際讓修補的關係成真,而是透過一種比較規範的、比較抽象的方式去讓想像當中的破壞被回復過來。所以說──簡單來講──我們可以發現,死刑在犯罪跟刑罰的框架當中其實是不存在的。為什麼?很簡單一個想法就是:法的共同體的想法是你信賴我,我也信賴你,當你破壞了這個信賴的時候,我們要透過刑罰把它修補回來,你還是我的一份子──刑罰執行完之後,你還是我的一份子。可是死刑不是,死刑是永久隔離於社會,所以這一套論述──市民刑罰論述──是沒有辦法合理解釋死刑,甚至是沒有辦法合理解釋不能假釋的無期徒刑,或者所謂流放邊壃這種概念。

到底死刑或者是流放邊壃,或者是不能假釋的無期徒刑要怎麼樣去理解呢?我們先把這個問題先緩一緩,我們先簡單把幾個種要的近代政治學或哲學家的講法講一下。

【貝加利亞、盧梭、洛克的死刑論述】

貝加利亞說人不可自殺,因此我們的生命權是不能讓渡給主權者的,所以結果我們今天要結成社會契約,形成法的共同體的話,基本上,國家既然沒有被托付生命權,國家就不能剝奪身為共同體的一份子的生命。但是貝加利亞有沒有講到死刑的可能性?有。他提到:當戰爭或者是無政府狀態,秩序崩解的時候,或者是用死亡才能夠遏止他人犯罪意念的時候,這個時候國家殺人──也就是死刑──才有可能具有正當性。所以他很清楚的告訴我們,現實的社會當中不能夠符合上述兩個條件,因此死刑要廢除──這我們大家都知道,知道的是這後面的部分,但是却沒有認真去思考過前面這個部分:認為只有戰爭狀態或者無政府狀態的時候,國家有危急存亡之際的時候,才有死刑執行的合法的權力。

我們再看一下盧梭,大家都知道盧梭是支持死刑的,可是他講的死刑的想法是那麼簡單的說他要處死嗎?不是。他是說:我們的社會契約裡面,它的前提是:我有義務不要侵害別人的生命,對方也有義務不要侵害我的生命,當我們中間其中有一個人違反了這個義務的時候,當初在締約的時候就有做出一個決定,就是我願交出自己的生命來做出一個約定,所以我可以擔保我不會傷害尔的生命。但是對盧梭來講──更重要的是──如果今天是一個徹底破壞社會契約的人,他打從心底不想遵守社會契約的人,他就把他當作是共同體的敵人。這個時候對待敵人的方式就不是用一般所理解的刑罰的方式,而是用驅逐出境,或者是用公敵的名稱來處死他。雖然這個處死──依照盧梭的講法──依然是依照法律的規定來處死,但是他的法的主體是敵人,而不是一般的市民。

霍布斯也是有類似的講法,他說如果今天有人不想遵守社會契約,不所屬於國家的話,你就必須要自己負責擔保自己的生命,可能你就會隨時在自然狀態之下面臨死亡。他也提到生命的剝奪這件事情,極有可能是在自然狀態之下會發生的。

最後我們來看洛克,大家都知道洛克──不是洛克人(笑)──《政府論》,他在講的時候,他有一個很重要的講法就是:人人都擁有制裁違反自然法之人的權力。他說今天彼此之間的自然狀態意義不太一樣,但對洛克來講,在進入法狀態之前或進入市民狀態之前,我們都是符合自然法則或在自然法的前提之下去生活、去生存,這個時候,在自然狀態之下有所謂自我防衛權,所以他說:當面對一個違背理性的罪犯,他就像是一個野獸一樣──就像是在你面前是一個野獸一樣──所以你可以抹煞他的生命。但是他所講的是一個人在自然狀態之下的一種自我防衛權,這個自我防衛權其實在現代的刑法裡面也有留下殘影,就是刑法典二十三條:正當防衛。正當防衛可以阻却違法,不會成立犯罪。他的一個重心就是人有自我防衛權。所以這個時候可抹煞其生命來源,是因為在自然狀態之下,對方不是一個跟我一樣擁有遵守自然法則之人。但是一旦我們進入到政治社會之後,上述提到的這種制裁權就必須受到限制。因此他進一步說,所謂的刑罰正當性就是在兩個:一個就是剝奪所有、填補損害。剝奪誰的所有?剝奪受刑人──就是這個犯罪行為人──的所有。是什麼東西的所有呢?他特別有提到,就是說,能夠所有的客體要排除兩個,一個是生命,一個是身體。他能夠所有的東西就是勞動──所了財產還有自由以外,還有一個就是勞動。透過剝奪勞動或是剝奪自由的方式,然後來填補──形式上面的填補──把它填補回去,也就是侵害多少,你就填補多少。所以它還是一個相對應的概念。但是它的一個重點就是說:必須要排除生命或是身體的剝奪。所以我們很清楚的可以知道,洛克的想法裡面死刑是不可能的,一旦大家都進入到法的狀態或者是進入政治社會狀態之後,死刑是不可能出現的。它有可能出現,只有在自然狀態之下的一種自我防衛權才有可能出現。

【Jakobs 的敵人刑法】

但是我們看,現在我們所理解的死刑制度,你就會發現,我們要理解的想法就是前面所提到的社會契約論的偉大的所謂的西方近代的這些論者,他們所提到的刑罰的概念都是在這個大圓圈裡面的概念。市民跟市民之間剝奪侵害,剝奪的權力跟自由,填補損害的想法。可是我們却發現,還有一塊──在這個法的外面的這一塊──有一個陰影存在,這個陰影是什麼?對他們來講,每一個哲學家他們都依稀的提到了一個處於無法狀態或是處於自然狀態的所謂敵人的概念。這個時候在刑罰的學說演進上面就有一個很驚異的發展,就是在一九九幾年,德國的刑法學者叫 Jakobs──一個很厲害的刑法學家,德國人──他創出了一個叫敵人刑法的想法。他的法則學基礎就是從我們剛剛所講的康德跟黑格爾──黑格爾今天沒講到,今天主要有講到康德──他有講到康德還有黑格爾,他還有講到像盧梭跟霍布斯的想法。他的想法就是認為:如果今天我們要適用理性的,或者是合理的刑罰規定,它的適用對象只能夠在圈圈裡面,但是處於自然狀態之下這些敵人,我們是可以透過其他方式予以宰殺,或者是剝奪他的生命,或者是在刑事的訴訟上面給予他不一樣的特別待遇,比如說──大家都知道──在九一一事件之後,有很多緊急命令、緊急狀態,這些緊急狀態之下,裡面有很多是不需要有正當的法律程序,比如包含了在緊急狀態之下可不可以用嚴刑逼供拷問恐怖分子,或是可不可以不透過正當法律程序就去逮補或拘禁特殊的人種等等。像這種敵人刑法的概念雖然在德國處於一種被公幹的情況,但是它意外的在拉丁美洲還有在其他特別是講西班牙語的國家裡面,意外的受到風行。很意外的──也不能說意外──台灣也有一些引入或是支持的這樣一種想法。

【死刑基於隔離與排除】

所以我們可以發現──雖然它是一個理論,但是它其實點出一個重點──其實它的現狀是存在在那邊的,就是:到底市民的範圍是在哪裡?以及非市民的對象到底在哪裡?縱使我們大家都沒有很清楚的把那個界線畫出來,但是我們都隱含了一個思想就是:今天站在我對面的是一個百分之百的人渣,縱使我今天對於這個百分之百的人渣給予適當的刑事審判權利,但是他還是該死。對不對?所以我們縱使──常常有一個口號是說:即使他是一個百分之百的人渣,我們也要給予他相對應的保障,對不對?但那個只是講到刑事程序的程度,給予他在判決之前的一個適當程序保障。但是我們真的後面要如何去正當化剝奪他的生命、逐出這個社會之外的核心思想,却是用其他不同的思維來做理解的。

所以簡單來講,從社會契約論,或者是近代市民刑罰的概念出現,它就是很簡單,就是宣戰,就是戰爭,就是一種危險源的隔離。它不是講應報,它不是講剝奪以後調整、回復到法的共同體。不是。它就是講一個很簡單的事情,就是:你在我面前,你就相當於一個野獸,所以我就要永遠把你隔離出去。其實常見的,像是台灣的九十一條之一:性侵害罪犯強制處份,它裡面有一些經醫師評估沒有定期發現,認為他沒有顯著改善──他的再犯危險沒有顯著改善──情形之下,可以一直延續它的處份,也就是剝奪他的行動自由。它很清楚並不是從矯治或者是改善可能性這一點出發,而是隔離──把這個危險源隔離──的想法出發。

我們就可以發現一個重點,就是:當我們愈強調死刑制度的嚴謹跟嚴格化,也就是說,我們代表的非人技術──所謂的非人就是非我族類的意思──辨識非我族類的技術提升了,其實就愈突顯了一件事情,就是:死刑制度從立法、審判到執行並不具有近代刑法原初的應報民意,它僅具有將非市民這個人種的析出以及排除的作用;它其實簡單講就是隔離,然後使之無害──隔離無害化的作用。

所以這時後我們就可以反思:廢除死刑的一些主張,它的運動策略上面有一個很重要的一個──我個人認為──錯誤,就是:如果我們今天要思考用不能假釋的無期徒刑來替代死刑,它依舊還是落入了同樣的邏輯,就是:它依舊是一個危險源的隔離、溝通的中止,它是社會的防衛,而它是一種宣戰、一種戰爭策略,只不過今天是用非剝奪生命的方式來實踐這個宣戰危險源隔離及社會防衛的工作而已。所以對我而言,死刑沒有替代方案。死刑就是留下來或廢除它,沒有替代方案的問題,原因就在這個地方。

【死刑的意義】

不過時間有點超過,我們很快後面來講……,最後來講死刑意義這個部分。其實我們剛剛所提到的,對社會為敵者的部分,它其實就是符合尼采講的血祭跟潮弄,另外一方面的一個現實的跟政府為敵者的一種宣戰、一種排除的一個狀態,所以它是一個既帶有非常情緒性的色彩,同時又帶有非常理性的面貌的二元的一個深層意義。

【國家利用死刑來消除市民的不安】

最後來看,對於社會大眾而言,死刑代表什麼?我想應該很多社會學的研究裡面都有提到,包含了現代風險社會裡面不安感的舒緩,以及維繫社會共同體的一種幻想。最重要的,這個風險社會的根源來自於什麼?來自於我們對於未來或者是不確定性的一種不安。其實某種程度上,在當代的刑事政策與研究都告訴我們一件事情,就是:我們現在的刑事政策的走向,它趨於我們所謂的兩極化,也就是所謂的二極分化的刑事政策。它有一個種點,就是:在重刑的部分,國家為了要宣示自己有力量能夠解決很多社會問題,所以我們會透過刑法的加重來讓大家認為仿佛國家是有能力解決社會問題,但實際上它是把人砍掉。可是實際上社會問題到底有沒有解決?或者是社會問題到底是不是能夠透過死刑的執行來解決?其實大家也不是那麼關心,那政府當然是不會關心的問題。

至於市民刑罰的其他問題,除了死刑之外,還有抽象危險犯的問題,這個部分我們就不講了。最後來看的就是當代刑事政策關鍵字。acting out 就是表現出來,就是要讓社會大眾知道這個國家是有能力解決社會問題的,所以它要透過很多嚴刑峻法或者是重罰化的一些政策來告訴大家:我們有能力 control,我們有辦法控制這個社會。但實際上到底能不能控制,其實沒有關係,因為我們所需要的是不安感的舒緩。所以一旦死刑拿掉以後,我們會覺得很不安,會想:這個社會一定會大亂,但是實際上會不會大亂?這個不是我們關心的重點,重點是它一定要留下來,因為它會給我們持續的安全感。

另外一個安全感的來原其實就跟監視有關,包含圓形監獄跟以多看少、以少看多的共同監視的想法,還有社會分類的問題。這個部分我們就不多說了。

【現代的死刑制度代表著市民刑罰理念的消逝】

總之我們要想的是市民刑罰理念的消逝,我們就會發現到:包含了前面提到的這些刑事政策的走向,以及死刑制度的興起都可以告訴我們,近代的市民刑罰的理念反而反過來了,變成是例外了;以前被認為例外狀態的東西,反而是常態化了。那我們就要去思考一個問題,這樣的社會互動模式是我們希望的嗎?我們想要的嗎?或者這樣的刑事制度,是我們希望在未來──兩百年、三百年之後──還能夠讓我們的後代子孫都繼續適用下去的嗎?還是說當初的近代市民刑罰概念它有一些最根源的價值應該要被保存?或者是應該要讓我們透過新的方式實踐?其中一個很重要的實踐方法──我個人認為──當然就是修復性司法的問題。後面這個部分,可能時間也沒有那麼多,但是簡單講就是:我希望如果有機會我們能夠廢除死刑的話,能夠讓我們不要用很速效的方式、很急速的方式處理這個重大的人際關係破裂的問題,而是希望能夠用更緊實的、更細密的、更活生生的──就是像可以摸到肌膚觸感的呼吸的感覺的──這種方式能夠有辦法修復,或者是嘗試著能夠讓這個世界平息下來,或者是能夠讓雙方都得到一個暫時性的答案,而不是要用一個很簡單的、只是 acting out──只是表現出來──的一種手法說:我們有在做事情。希望不要用這種講究速效的方式把死刑這個社會自我免疫反應當中最激烈的手段把它拔除掉,然後透過其他的方式把這個過敏反應──把社會共同體理解成像是一個人的身體一樣──當我們產生過敏反應的時後,免疫反應會突然的被激化,如果今天我們有辦法調整自己的體質,有辦法彼此手牽著手──這個共同體的想法──能夠透過一個更有意義的共同劃撥傷口,接受感染,然後有辦法更努力的尋找對應社會危機的方式。這個時候或許是一個契機,能夠讓我們重新的調整人跟人之間互動的方式、社會跟社會之間互動的方式,這個時候或許我們有辦法走出一片新的天地。

【喚起大眾對死刑殘酷性的認知】

這個方法要怎麼樣來開啟呢?就是德希達講的最後一句話,就是:有辦法希望能夠喚起社會大眾對死刑的殘酷性,不只能犯罪的殘酷性,還要包含死刑的殘酷性。能夠重新喚起社會大眾對於死刑殘酷性的一種感知能力。從這個地方出發反省,我們怎麼樣能夠更具體的改變我們現在的社會互動模式,我認為可能是最好的。謝謝大家。

何:我們謝謝謝老師很精采的演講。抱歉我剛剛沒有把時間控制好,先講一下。不過正如剛剛謝老師所講到的問題,我們可以看到──一分鐘就好──日本在戰前的時候,他們最喜歡引用一個名詞叫作「非國民」。你這個人非國民,你就被排除在外。但是「非國民」講多了以後,就會發現其實到處都是非國民。那國民在哪裡?不知道。可能國民都在南洋戰場上戰死了。我們接下來請許老師做回應。時間上面須要注意,有十五分鐘。不好意思我要控制一下,因為接下來還有……,那我們請許老師。

【暫停執行死刑:區分死刑問題的原則與執行層面】

許家馨(以下簡稱許):先謝謝欣宜的邀請,讓我有機會來繼續聽謝煜偉老師精采的演講,這是我非常非常希望能夠聽到的。我為什麼會被邀請?或許在座很多人都看過我和張娟芬女士的對談,大家都知道我是──你如果說我是主張維持死刑論,我不能否認,但是或許這樣子簡化了我的立場。我的立場一向是很清楚的,就是:廢死聯盟的暫停執行死刑的一個訴求我也曾經簽過名,我的立場很清楚,我認為死刑有它的正當性,但是它有道德上的正當性不代表我們這個社會、現在所有司法制度能夠承擔這個正當性的一個具體的體制。

換句話說,原則是一個問題,執行又是另外一個問題,而我對於台灣社會的司法體制裡頭包含的種種問題──包括謝煜偉老師提到的問題──我都深有同感,我也完全贊成,所以我贊成暫時停止執行。

【暫停執行死刑源於執行層面的問題】

為什麼我不跟大家一樣主張廢死就好了?因為我覺得區別這兩個層次的問題是有必要的,因
為我覺得死刑有它本身的意義,至於什麼意義?當然,我等一下要回應謝老師的講法。這個意義其實有它的象徵意義,而它的象徵的背後是一個社會的共同體,它對於一個核心價值的維護的決心,但是這不能夠告訴我們:我們是不是應該做這件事情?我們把這些層次區分清楚到底有什麼好處?我想要講,這在政治論述、公民社會的討論上我覺得很重要。今天我贊成暫停執行死刑,我的理由是:執行上有問題。這個體制我不放心,江國慶案還可以發生,秉郎還坐在我的身邊,我怎麼放得下這個心?

可是如果我要跟那些完全的、沒有保留的維持死刑論者溝通,我就必須要這樣講,我就必須要說:其實我跟你們分享了同樣的正義感,我跟你們分享了同樣的道德價值觀,可是很抱歉,我希望你也看到,這個體制在執行上面有這麼多的問題──就像謝老師最後講到的──我們或許對於那個受害人的受害的殘酷性有感知,但是我們對於這個體制所造成的殘酷的危害性還不夠有感知。為什麼?因為我們對於轉型正義沒有足夠清楚的認知,我們沒有經過公開的一個能夠讓社會參與的程序,能夠讓我們看到過去這個體制有什麼問題,而這個體制過去的問題可能到目前為止都還遺留在那邊,因為一個體制的改善不是那麼簡單的一步一步的調整。政治上面的民主化其實是一九八七年開始,但是司法體制其實遠遠落後於政治上的改革,所以現在為什麼大家對於司法體制還是有很高的不信任。我會跟維持死刑的人說:我能夠理解,我甚至能夠認同某一部分你的想法、你的價值,但是另外我有我的顧慮,而我認為我的價值就在於:當我提出這樣的東西的時候,或許在一些重要的議題上面,當我跟廢死聯盟走在一起的時候,或許能夠對某一些人發出訊息,就是說:廢死聯盟,或者我們在這一路上──在司改的路上──一步一步的推進,那些主張我們暫時不要去做這件事情的人並不總在價值面跟你對立,而且也不是價值面上面完全 always 都是不會承認你的那一套價值的正當性的人。我覺得把這個層次分清楚,我覺得廢死聯盟可以得到更多的盟友,我自己就是其中之一,雖然我就是一個。

【足夠嚴重的刑罰才能彰顯某些價值】

剛剛謝老師談了很多,我覺得都非常的精采。我覺得一個重點是:當我們在談社會契約論的時候,我們為什麼要談社會契約論?那是因為我們需要社會契約論來解釋民主國家到底人和人之間的關係是什麼?如果我們現在還在八七年以前的話,我們不需要談社會契約論,因為那基本上就是一個威權政體,它用某一種中國的神話來統治這個地方,不需要社會契約。社會契約論之所以有價值是因為:前提是它認可每一個人都有平等的價值,這也就是我們為什麼要民主化的原因。民主化的大提前,我們要達成的目標,就是要讓每一個人恢復到徹底的平等。接下來我們要問:為什麼一群平等的人當他們結合成一個社會之後,有一個政府產生了,好像有一個國家產生了,而這個國家能夠對這個本來是平等的這群人到底有多大的權力?我們需要社會契約論來解釋,而契約因為它的前提是同意,我們同意才會有契約,所以社會契約論的精髓就在於大家都以平等的姿態進入這個社會共同體的時候,我們要賦予這個國家多大的權力?社會契約論談的就是這個。為什麼我們現在需要談這個?二十年前我們不需要談這個。如果我們今天很不幸的香港化了,我們也不用談這個了。

【國家不必定是怪獸】

社會契約論到底能夠告訴我們什麼?剛剛謝老師做了很多很精采的說明,我很扼要的提一下我的看法。我認為社會契約論的重要是說明我們這一群人組成一個社會了,我們希望能夠有什麼樣的一個共同體制能夠立宰我們?主宰並不是永遠的主宰,當我們說國家的時候,當我們現在在用國家這兩個字的時候,當然我們 always  要戒慎恐懼──不管我們在威權時代,還是在民主時代,我們都需要戒慎恐懼,因為國家永遠可能異化,一旦有階層,那個組織上的階層就有可能反過來喧賓奪主;本來是主人翁的那群人,變成被宰制的那群人。我承認這個東西我們 always 永遠要戒慎恐懼。可是話說回來,如果你把國家 always 當作一個怪獸,你一旦把國家這兩個字拿出來,你就是把它當作怪獸的話,你沒有辦法說明威權和民主到底有什麼差別;你沒有辦法說明為什麼我們現在社會契約論。我們需要社會契約論就是說:大家作為一個平等的個體,我們結合起來久後,我們能夠對彼此做什麼。

【不同的社會契約論會導出不同的結論】

社會契約論的發展當然有很多的不同的理論預設會導出不同的結果,在這一點上面我必須說,社會契約論確實在死刑的問題上面會給我們歧義的結果,其中一個很重要的人就是霍布斯。霍布斯的出發點很簡單,就是:我們都是為了自保,因為自然狀態裡頭我們大家會殺來殺去,所以我們為了自保,所以我們要把權利讓渡出去,而且一讓渡就是永久讓渡。既然最終最終是為了要幫助我們自保,其實國家就不會有最終極的權力殺我們。這個東西雖然霍布斯自己不承認,但是我必須指出,這個東西是他自己理論裡頭很難解決的問題。

我覺得另外一個極端是盧梭,盧梭是一個不太自由主義的思想家,他其實是一個對於共同體賦予很高期望的思想家。他認為我們一群人集結在一起,我們都是平等的人,但是我們形成了一個共同體,我們怎麼看待這個抽象的共同體呢?其實當然它不抽象,它是我們的集合,但是我們的集合又是什麼意思呢?它畢竟還是一種抽象。但是你說這個抽象又很不抽象,其實我們是一個生命共同體,或是說今天我們走出台灣──其實我會發現──我身上都是台灣的東西:我思想的是台灣人的思維方式;我接受了台灣人的文化;我擁抱的很多價值也都是在台灣這塊土地上孕育出來的。你會發現,共同體跟我們真的是血脈息息相關。盧梭對於這個共同體賦予很多很多的期望或想像,你可以說他把這個共同體當成我們這一群人的共同的代表,而我們這一群人有一些共同的價值要維護,我們為了要維護這個共同價值,當它被違背的時候要怎麼辦?我們要給予相等的刑罰或者是後果,因為徒價值不足以治行。如果一個價值被違反了,它沒有後果,這個價值就不存在。你要讓它存在,你要讓它感覺得到,會痛、會呅人,你必須要有一個後果,透過一個人為的制度設計給它一個後果。我覺得某種程度來講,你可以說,……其實後來涂爾幹在談一個社會對於共同核心價值的維護的時候,我覺得其實盧梭有點像涂爾幹的政治哲學的一個奠基。

所以從這裡你可以看到盧梭其實認為死刑是可以的──為了要維護我們這個共同價值。這許許多多,我覺得簡單講,如果我們要平等的組成一個社會,我們去想像這個社會,重點在於:我們在結成這個社會契約的時候,這個社會契約怎麼安排?是我們通通不應該有事先的認識的,就是 Rawls 講的無知之幕,這個是重點。這樣子才能確保每一個人在進入之前,如果他運用他的理性的話,他會同意這樣子的契約。到最後問題還是回來了,你怎麼樣去想像這個東西?我們都可以想像:如果我們要結成一個社會,我們的社會契約要能夠彰顯我們的共同價值,我們認為是正義的事情。問題是:到底什麼是正義?這個東西我們就必須又往前退一步。

【應報論的目的是彰顯價值】

其實 Rawls 透過無知之幕談分配正義,如果我們現在要談應報正義──我是一個應報論者──我必須要知道什麼是正義?什麼是應報正義?為什麼應該要應報?我很簡單的講,我認為應報不是以牙還牙、以眼還眼,不是報了就算了,砍了就算了。應報其實在一個更深的層次上面──我 follow 一些當代哲學家的想法──我說:它是一種溝通應報論。意思是說:應報的目的是為了要把社會的價值透過刑罰傳達給這個違反這些價值的人。當我把你關起來的時候──就像謝老師剛剛講的──我是希望你能夠被矯正,而之所以能夠被矯正是因為:這個刑罰本身蘊涵了一種價值的訊息。因為你違反了那些價值,你傷害了其他人,而你必須要承受一定重量的一個後果,才能夠彰顯這個價值的存在。這個價值的存在不只是彰顯所謂的價值本身,不管這個價值是人生自由的價值,是性自主的價值,是生命的價值。當然去傷害別人的生命、性自主的時候,你去侵犯了這些價值,不只是這樣子,而是刑罰同時也彰顯社會對於一個被害人的連帶感。因為──不要忘記──現代國家的前提就是:我要壟斷刑罰權,我要把所有的刑罰權收過來。如果我要把你收過來,我必須要彰顯我能夠在一個符合正義理念的前提之下把收過來的刑罰權好好的用出來,否則你就不要把我拿過去──我們再度回到自然狀態去,我們可以動用私刑。如果你要把它收回來,共同體透過刑罰必須要能夠彰顯:我們知道受害人受到的苦,或者說這個價值是如何嚴重的被侵犯了。不夠嚴重的刑罰就沒有辦法彰顯這個價值。我覺得這是應報論的一個很重要的核心內容,包括彰顯價值,還有彰顯與被害人的連帶感,這個其實也是國家壟斷刑罰權的一個基本理由,或說說它證立的方式,也是它的終止。

【死刑必須留給最嚴重的犯罪者】

接下來我們要問:什麼樣的犯罪是值得最嚴重的死刑?到底什麼是最嚴重最嚴重的犯罪?在我看來,其實我完全擁抱包括修復式正義的理念。事實上我所謂的溝通式應報論跟修復式正義是有相當的親緣關係的,整個理論發展上面其實是相當接近的。但是我覺得身為一個思考者,我必須要不斷的挑戰我所想像的的那個理念世界的邊界在哪裡,而那個邊界在我看來是一些極端邪惡、極端邪惡的犯罪者──主要指殺人者。

我們為什麼要對這種人施予死刑?是因為這樣子程度的殺人者,他透過他的殺人行為,也傳達了一些訊息,那個訊息就是:我徹底的踐踏、鄙視跟我同處於同一個社會的人的人性。其實我們國際法上面有 crime against humanity,等於說敵視人性的犯罪,主要處理大屠殺這種狀況。但是在我看來,邪惡不只發生在那種狀況。到底我說的是什麼樣的邪惡狀態?簡單講,我說的是不加區辨的連續殺人狂,而且以殺人為樂的、以虐待被害人為樂這一種犯罪者。這種東西台灣或許很少發生,但是其實我們都找得到資料。碰到這種狀況的時候,我非常擁抱修復式正義理念的人,我要怎麼辦?我覺得我還是沒有辦法過這一關,我還是在這裡掙扎,我覺得死刑還是有留給這種人的必要。

【定義最嚴重的犯罪】

或許在我的想法裡頭,如果把目前所有死囚的卷宗給我看,搞不好一個都不會通過我的標準。今天最高法院說將開一次辯論庭來討論這個劈腿男,在我看來,我是徹底排除在我的標準之外。為什麼?因為他殺了他的女友──兩任女友,不知道是妻子還是女友──在我看來,你怎麼樣去想像這樣的人?當我們在這種犯行裡頭還能夠找得到人性的時候,你就不應該施以死刑,不管他的手段有多殘忍,我不認為應該施予死刑,因為當我們在談人性的時候,很多時候我們談泯滅人性,我們就只看到被害人死得多慘。但是重點是,我覺得你反過來去看加害者的人性,其實我會覺得──我覺得我必須要告白,如果我真的很恨一個人,而且是這一個特定的人,為什麼?因為他在我的生命裡頭施加了許許多多的痛苦,我會產生恨意。而且在我的想像裡頭,如果我有那個手段,而且我有那個空間,我確實我也希望我也把他碎屍萬段。當然我沒有把它做出來,或許還沒有碰到讓我這麼恨的人,但是我可以想像:如果我處在他的境地底下,我有可能去做這樣的事情。那當然,他的個性,他的整個人的養成的性格──在這個社會裡頭養成的性格──可能確實有很多缺陷,他可能有很多我們沒有辦法想像的遭遇,但是量刑就是在測驗我們的道德想像能力嘛,盡我們可能的去測驗我們不要用我們一個很狹窄的社會經驗去設想,我們就是要想辦法盡可能理解這個人的人性到底在哪裡。

所以我認為:OK,這個人很可惡,我沒有懷疑,但是他所殺的人仍然只侷限於跟他有關係或是激怒他的女友。我可以說這個人真的是很容易失控,他可能──我完全說可能──極度的大男人主義,非常的 blah blah blah,他有很多人格上的缺陷,但是他仍然只了跟他有直接關係的兩個人而已。而在我認為,真正你所謂的敵視人性的犯罪是完全毫無區辨的,你到路上去隨機抓幾個人來,然後徹底的凌虐他──其實這個案件都有,我現在就不多講──凌虐到你自己爽歪歪,然後最後把他殺掉。就是完全以虐待為樂──這個東西在學理上有一個專有名詞,叫作 psychopath,或是 socialpath──這種人他完全知道自己在做什麼,他知道社會的價值觀是什麼,但是他毫無憐憫之心。這種人的特質就是他對人毫無同理心的能力。這種人你要怎麼辦?在我看來,死刑可能是一個可以選擇的方式,因為死刑對我來講,它是一個終極的。當一個人做這種犯罪的時候,他把自己置於別人之上。

【死刑才能帶來平等】

死刑──對我來講──對於這種人來講,他其實是一個終極的一個平等的訊息。每個人都有一死,在這樣子在虐待別人、在凌虐別人,自以為自己是帝王、自己是神,這樣子在凌虐別人的時候,他沒有想到別人跟他是平等的。如果你真的是把別人平等看待,你不會這樣對待別人。而死亡是一個終極的平等訊息,因為每個人都會死,當這個人意識到他死的時候,他會意識到自己跟他所虐待的人、殺死的人沒有什麼兩樣。死刑是一個終極的、不得已的手段,要他去認識到這件事情。所以在這個意義上,其實我並沒有把他當成敵人。我覺得死刑在這個意義上其實是在挽救他的人性──為了給他符合他罪行的同等重量的刑罰,其實是在挽救他的人性。

所以在我的理論裡頭,如果有可能:他悔改了,我完全支持我們有一個機制,就是要特赦,我完全是可以支持有這樣的機制。講到這裡,我再講,當我在思考死刑旳時候,我並不是只有看此時此地的台灣的狀況而已,因為我還在想:還有沒有可能改進這個制度?理論上我還有可能想像其他的可能性。那我就先講到這裡。

何:我們謝謝許老師,許老師講得非常精采。剛許老師有提到他跟張娟芬女士的對談有刊載在2010 年九月的雜誌上面,我剛好也有在上面寫了一篇。我非常建議在場的朋友──特別是法律性的同學們──可以去看看許老師跟張娟芬女士精采的對談。

我們剛剛聽到兩位學者很精采的理論,很精采,但是我剛剛講過,某種程度來講,理論只是一種形式,但是人是活生生的,那是溫熱的。我們現在請秉郎跟我們分享一下。

【再審與非常上訴形同虛設】

劉秉郎(以下簡稱劉):剛剛聽兩位來賓講死刑跟廢除死刑的問題,就我個人本身經過這場官司,我是覺得現在的台灣應該暫停執行死刑。死刑是一種剝奪人命的刑罰,一旦錯殺了以後,你根本沒有機會去挽救,就像江國慶一樣。

台灣司法對於死刑的執行這方面其實制度上很不完善,以我 84 年最高法院被駁回那個時候,一般判決確定以後七到十天就要執行死刑,法律上面規定所謂的非常上訴跟再審是用來救濟判決確定的案子,在七天至十天這段時間,你根本來不及讓法院看你的狀紙、審理你的狀紙。而且申請再審跟非常上訴,法律上是規定沒有停止案件進行的效力,所以等於是說我們判決確定的被告,他一方面在申請再審跟非常上訴,可是法務部可以同時批淮執行令,把你執行槍決。那等於是說,對於判決確定的死刑犯來說,非常上訴其實一點效果也沒有。台灣對於判決確定救濟的方面應該做得更完備,如果台灣〔死刑制度〕補救措施的時間能夠拖長一點,當初江國慶可能就不會被槍決掉了。就是因為法律上講得很好聽,再審跟非常上訴可以來救濟,可是負責執行的人又不等卷宗,這兩個法條就我個人覺得形同虛設。

我們的案子之所以會走非常上訴,其實算是我們運氣好,遇到一個願意去看卷宗的檢察總長。因為他願意看卷宗,他才把卷宗擋下來,沒有送到法務部給法務部長執行。他從卷宗裡面發現案子有問題,我們才由檢察總長幫我們提起非常上訴,一直上訴,引起整個社會的關注。那個時候台灣的司法剛從戒嚴到解嚴,其實是一個過渡的時期。在八十年初,那個時候執行死刑是很頻繁的,幾乎每個月都會有,而且有的時候是每個禮拜執行一個。我們剛好只是處在司法改革的過渡時期,而剛好我們的案子因為是死刑的案件,可能人命關天吧,不然應該也不會引起很多人的注意。經過二十年來官司打下來,我覺得我們的司法雖然表面上進步了很多,其實太慢了,二十年進步的幅度太慢。而且台灣的司法本身有一個最大的問題是執法者的心。

【最大的問題是司法人員的心態】

其實台灣的法條沒什麼問題,是執法者心態上的問題,法院的法官他們判錯案覺得很正常,法官也是人啊,可是判錯了你要有勇氣認錯啊。今天如果他們是神的話,他們說他們不會判錯,我還同意,可是既然是人的話,你的卷宗看得再怎麼詳細,一萬件裡面總會有一件會出錯啊。如果發現了錯誤,就要有勇氣認錯,可是縱觀台灣的法界,有這種道德勇氣認錯的其實沒幾個。我覺得司法人員的心態在這二十年來進步是最緩慢的。就算立法院對於我們司法的各種法律訂得再好都沒有用,因為執法者他可以憑著自由心證隨意的怎麼認定就怎麼認定。而且台灣的法官是沒有可以制衡他的力量,一旦法官他的心態是傲慢的話,那比貪污的法官更可怕。反正他錯了就一路錯到底。

就是因為台灣目前整個司法制度問題太多,不要說死刑案件,就連一般的案件就很多是寃案。既然寃案比例這麼多,而且我經歷過這個案子,我對台灣現在死刑犯這麼多,其實就我所知,裡面有幾個是蠻有問題的。我也不知道他們到底有沒有錯,但是我會覺得:法院為什麼不給一次機會,重新審視這些有疑問的案子?至少可以把一些疑點查清楚。因為台灣的國情,讓殺人償命的觀念還沒有辦法去除,至少要把誤殺率降到最低。

何:我們謝謝秉郎跟我們分享。我曾經看過一篇文章,是秉郎講到畢業的心情──從大學畢業的心情──在《人本》上面。各位在座這麼多法律系的同學,秉郎也曾經也考慮過要考法律系,大家試著想一想,他可能本來是坐在台下,就坐在你的身旁。可是他今天所面臨的是最真實的、台灣的刑法的苛酷的一面。秉郎曾經在文章中說希望能遇到一個像包青天的法官,讓他沉寃得雪。

劉:對,當時在汐止分局的時候是這種想法。因為已經被刑求到受不了,那個時候是想說,我要把命留下來,才有機會喊寃。

【司法界必須抛棄包青天情結】

何:之前哲學星期五有辦過另外一場叫作「傷心法學之歌」,主講的邱律師──邱顯智律師──他曾經說過,對他來講,對他最大的啟發的是看到一本書叫《無彩青春》,講的就是你的整個過程。

其實我在那場與談的時候我也說,其實我必須這麼說,台灣的司法如果一天不抛掉包青天情結,台灣的司法永無進步之日。為什麼?包青天是怎麼樣的?在座的法律系的同學一定最清楚,包青天是怎麼樣的角色?他是既兼警察,兼檢察官,還兼法官,還兼最後的行刑劊子手。這樣的角色,他可以日審陽、夜審陰。這個不只是當神的工作,簡直是超過神的工作,因為他陰陽兩界都管。台灣有很多司法人員──我知道──他們有極大的抱負、極強的理想性,可是如果是以這樣傲慢的態度、想要當包青天的態度,我實在必須這麼說:我無法看到寃獄降到最低的那一日。

其實我認為,很多寃獄的法官並不是故意的,他們也不是極惡之人,他真正的問題在於:他們是跟我們一樣的凡人,可是却負擔著本來是神應該做的工作。在做一個作為神的工作的時候,必須謹記一件事情,你必須面對這樣的生命,因為你要審判的是人家的生命、自由、財產。你必須要謙卑,你必須要冷靜下來思考。你不能因為你的疲憊、你的憤怒、你的任何主觀的情緒影響到你的判決。能給更多的審視的機會,能給更多的反省機會,是做這份工作的第一先決要件,而不是對自己過度的自信與堅持。這個是我在看到台灣這麼多的包括江國慶的案子寃獄,覺得這十幾年來對我最大的感觸。

當然,正如許老師講的,他對於所謂的極惡仍然有所疑慮。可是同樣的道理,他對於謹慎這件事情、慎刑這件事情,他是非常非常在意。所以我所結老師在雜誌對談裡的一句話,應該就是所謂的「宜慎不宜廢」──這是老師的立場。剛剛謝老師也已經告訴了我們,死刑為什麼是必須要如此慎重對待的原因。

接下來的時間,我想──按照哲學星期五的慣例──接下來開放給現場的朋友提問。

【聽眾提問】

提問一:大家好,我是沈清楷。本來今天我是要主持的,可是我沒辦法,所以請小梟代理。我覺得今天因為剛好講到一些哲學的概念,所以我想請問一下許家馨老師,他剛剛有提到所謂的溝通應報論跟修復式正義,兩個其實是非常類似的。他也講到,關於死刑,他贊成死刑有一個很重要的原因,他認為死刑可以維繫共同體的價值,這也是他有提到的。

現在的問題是:我很難去連結,為什麼是用死刑這種負面的東西來維繫一個共同體的價值,而不是用一個更正面的方式──不可殺人這件事情作為一個普遍的命題,然後去彰顯共同體的價值。這是第一個。

第二個,溝通應報論跟修復式正義有一個最大的差別,就是:應報的理論其實它有一個不可寬恕的部分,也就是說,在這個部分,寬恕的問題消失了,可是在修復式正義可能會有寬恕會出現,怎麼去說明寬恕在溝通式正義裡被消除了的問題?

最後一個,我們剛剛講到最極端,比如 crime against humanity──這個東西在紐倫堡大審時常常用到──但是大家也知道,這個部分有一個很大的爭議:我們是用戰勝國本身的勝利的正義觀,用整個司法的制度的正義觀來維繫戰勝國的價值。這是我們常常在爭議的。但是也做了一個區分,在裡面我們提到極惡,我們就想到有一個以虐人為樂、以殺人為樂的這種情況,認為我們在遇到這種情況時可以施予死刑──就是這個〔人〕已經泯滅人性了。可是這裡有一個問題,既然它已經泯滅人性,我怎麼可以能夠用死刑來挽救他的人性?

提問二:這個問題是要給許家馨老師的,有兩個問題請問老師的意見。老師一開始提社會契約論的時候,特別有強調:如果你沒有進行社會契約的合理化的話,會帶來一個很大的問題,也就是:你沒有辦法區分威權體制和民主體制。可是在我們國家的情況是這樣,我們是──假設中國法存在──一個中國法體制,也就是沒有公民,只有皇帝,整個體制上只有一個神,然後下面全部都是人民的一個國家,轉變成進入一個民主制度〔的國家〕,所以你會知道,它是一個軍政、訓政;軍政、訓政;軍政、訓政……然後突然變成憲政。所以問題是什麼?問題是老師剛剛在談的那個狀態根本還沒到,因為我們現在才開始培養大家的公民意識。所以現在的狀況是:如果我們的公民意識起來,我們可以重新授權這個政府──在社會契約的概念上。這是一個。

第二個問題,老師剛剛因為是採取應報主義,它必定會有一條界限出現,可是我覺得老師你是不是在挑戰一個法律上的基本概念,也就是說:精神失常我們是不採取對抗的。老師所舉的例子跟我所知道的另外一個例子非常相似:他不是爽,他得到的是性快感。也就是說,他在精神病學上有個概念:有一種人在性行為上是無法得到性快感的,可是他在虐待別人的時候,他可以感受得到性快感。

何:我補充一下,剛剛同學是說軍政,然後訓政、訓政、訓政……,在我的看法不是這樣,而是軍政、軍政、軍政……。

提問三:老師、來賓還有各位同學好,我今天不是來提問,我是希望來這邊種下種子。我是一百年十月十六號出獄的更生人。這段期間的時候,我面對過很多問題,我今天從獄政方面開始先跟大家講。

就老師剛剛所說的,他有到過看守所,他有到過監獄。可是這方面──在獄政方面──監管的長官永遠可以讓你看到非常粉飾太平那一面,他永遠不會讓你看到有問題那一面。他們帶你參觀的是學區──學區的學生;帶你參觀的是工廠──是模範工廠的地區。你永遠看到那些有問題,甚至是被打壓、違規房的受刑人。甚至你今天既使到了違規房,你能看到的也是那些微罪、輕微處份的受刑人,你永遠看不到真正的問題所在。

第二個問題是,你在監獄裡面根本沒有完善的人權,更不用說司法權,因為我之前在臺大法研所──在邱和順跟陳水扁總統的案子上,有幸跟他們一講。因為我們在憲法上,人民都有請願、訴煩和訴訟權,但是我的訴訟權利在台東綠島監獄的時候遭到打壓。遭到打壓,我提告以後,台東地檢署跟我講,監所的長官禁止我使用《六法全書》,禁止我寫狀紙,那是屬於不服管教的範圍之內,不涉及刑法,所以結案。法務部跟我講,這件事情台東綠島監獄容有檢討改善之空間,但是僅只於檢討改善,不要說有人受處份,連我的訴訟權利都回不來;因為我在裡面受到非常……現在來講,非常靈異的事件非常多,因為我被長官打,竟然還要被報請送辦違規。所以這一部分很多問題,你在監獄裡面,只要你被羈押起來,我們這些受刑人……,今天如果不是受到很多社會大眾或者是司法改革基金會,或者是廢死聯盟的注意的話,我們的聲音根本沒有能見度。你們所看到的──在我們來講──永遠只是理論,永遠只是法理。

再來是關於司法上,司法上就我的問題來講就指台東綠島監獄。我曾經也像今天一樣──高檢署的檢察官一樣,我遇上過桃園地檢署檢察官,她也是辦過大案子的檢察官,她也是有相當的知名度。但是今天我的案子──被凌虐等相關的案子──在她的手上的時候,她整個給我打包,全部偵結不起訴處份。那個時候我檢舉過她,我對她提告,可是最後呢?她沒事,我沒事。

舉兩個司法上我所親身經歷到的實際案件。再議──再議是我們提告的最後一個方法──但是它對於再議的認定僅止於檢察官自己的自由心證。所以就像剛剛來賓講的,我們國家沒有一個機關或者一個救濟的管道可以停止這些有問題的訴訟程序,乃至於一些死刑犯被判了死刑後才能救,甚至是必死不能救。那都是沒有用的。再來,他們的手法還有一個,就是說,我今天在監獄裡面,我對他們提告,他們即使不用不起訴處份,用結案的。可是他今天結案,跟你送達,他送達跟你送到別的地方。他明明知道你在哪一個監所,他送達不給你履行到那裡,那很抱歉,依照法庭錄音錄影辦法──法庭的錄音錄影──如果你要再申調的話,必須要在結案後三個月內為知。你兩年後才知道你的案子被結了以後,你還有什麼方法可以去救?救不回來。另外一個司法上的方法是:桃園地檢署他給我做不起訴處份或者是其他的方法的時候,他沒有提報到高檢署,他自己在他的管轄裡面結掉了,即使將來發現有問題,〔除了〕救不回來以外,這些問題、這些責任最後都是由書記官承擔。可是書記官承擔以後,你們想想看,他一定有事嗎?不一定。因為在法院不只有書記官長這個出路而已,他們還有其他很多的出路。

今天我想跟大家撒下一個種子,今天我們的社會,我們的國家、人民在死刑這件事情上面準備好了嗎?我們真的都準備好了嗎?如果你真的準備好的話,我沒有意見。可是當我們還沒準備好的時候,當我們還有終生監禁這個替代方案的時候,那我們就不會有江國慶了。我以上以這些跟大家分享,謝謝。

提問四:我想要提出一個非常吊詭的給大家參考。殺人者是我的敵人還是我的朋友?一個以殺人為業的劊子手,他是你的敵人還是你的朋友?這是我覺得在學理上面一直逃避的一個問題。所謂前人的立法,如果我不予認同的時候,我怎麼樣執行?我有沒有毀約權?這個也是我想要提供給大家思考的。什麼叫作正義?他馬的正義絕對不是我的正義。「正義」,「義」這種東西是我的主張,我的主張才是正義,為什麼要由你來主張?誰說我老爸跟你簽的約我就要認同?我為什麼沒有毀約權?我提供這點讓大家思考。

提問五:我想問謝老師,剛剛謝老師有提到在例外狀態底下,它慢慢變成有點常態化。我比較好奇的是:像許老師剛剛提到的那種──比方像挪威殺人魔,殺了七十幾個,或者說大屠殺的情況底下,在謝老師你自己的想法裡面,它有沒有可能成為你所認為的正當的例外狀態?或者說,在老師的想法裡,例外狀態是應該要完全排除的?就是說,應該所有人都應該待在市民刑罰裡面?

提問六:你好,我是陳廷豪,我想問許老師的問題是:在法律裡面有個原則叫作侵害最小比例原則,就是說,如果死刑是讓一個人隔離於社會,那如果無期徒刑也是讓一個人隔離社會,那麼在法律的選擇上是不是可以選擇對一個人最小的侵害?我想問這個,就是:如果死刑存在,它是不是違反這個原則?

另外我想要再談的是所謂一個人是不是病態的問題。我自己是想說,一個人是不是〔有〕病,它其實某種程度來說是一種社會建構過程,比如說早期或更早以前會覺得同性戀是病,現在也許不會,那麼一個人即使有理性、有理智的殺人,他知道他在殺人,也許從老師的觀點來說,他不是〔有〕病。如果我們同意病是由社會建構出來的,如果我們覺得他是〔有〕病,我們把他關起來,他其實就不會再殺人了。他是不是〔有〕病,這個定義我覺得它是一直在變的。

【負面性不是死刑獨有的問題】

許:謝謝清楷兄還有剛剛另外一位同學,很重要的問題。為什麼要用死刑這個負面的東西來彰顯價值?這個問題我覺得要放在一個更基本的問題來談,就是說,刑罰本身就是負面的東西,這個毫無疑問,這是出發點。我們今天就是很不幸的要用負面的東西去平衡另外一個負面的東西,所以問題是:你贊不贊成有刑罰?如果你不贊成有刑罰,那你就不會支持用負面的東西去平衡負面的東西;如果你覺得還是要有刑罰,只不過執行過當或者是死刑不應該是刑罰的種類之一的話,那你就必須要有一個理論來告訴我:為什麼要用負面的東西來平衡負面的東西,換句話說,這是一個一般性的問題,這不是死刑獨有的問題。

我們國家也在剝奪人的自由,也在搶奪人家的財產──罰金、自由刑──都是負面的東西,現在問題只是:這個負面的東西到底對不對?這個東西妥不妥當?我的溝通應報論正是想要回答這個問題。

【溝通應報論與寬恕的前提是悔改】

其實應報和寬恕的問題我覺得是非常非常重要,我自己接下來下一個階段的研究也會針對這個問題,而我認為,從國家的角度,你要去寬恕一個人犯的話──我現在講的不是被害者的寬恕,如果我們要用另外一個概念來區分的話,國家的寬恕是 mercy,被害人的寬恕是  forgive。這是不一樣的概念。mercy 的意思是說:我赦免你,不需要承受你本來應得的東西,這個才叫寬恕;本來你可能值得死,但是我決定不讓你死,我給了你一些 mercy。但是前提是;你到底值得、應得得到什麼東西?確定了那個東西,我們再來談你要不要寬恕,你要不要減輕這個東西。他這個人有沒有透露出一些特質是他值得我們給他  mercy 的。什麼樣的特質呢?當然我覺得最基本的就是:我們希望他接到這個國家的訊息,或者說這個社會、這個共同體、這個社會契約所有整體成員的訊息,然後他能夠悔改。悔改的意思是:我跟我原來的犯罪行為所發出來的訊息做一個割裂。本來我的存在,我之不悔改,就象徵了我不斷在發出這個訊息:我做的那個事情是可以不受到對等處罰的。但是如果我今天徹底的跟自己過去的東西一刀兩斷,我現在跟社會站在一起讉責我之前的罪行,我覺得這是一個非常重要的、值得給予 mercy 的理由。

【Crime against humanity 涉及國家的問題】

泯滅人性如何拯救人性?我覺得戰勝國和戰敗國對於 crime against humanity 這個問題,我自己認為,不管你是哪一個國家在執行這個東西──當然紐倫堡大審是戰勝國,但是後來的 Adolf Eichman 是受害者的問題,也就是以色列國把 Eichman 從阿根庭抓回去,就在以色列的國土上,在耶路撒冷把他絞刑絞死了──這個納粹大屠殺的主要執行者。你可以說是戰勝國,那以色列你要怎麼說?我的意思是說,今天 crime agasint humanity 的一個重點是:他侵犯了我們地球上的所有人的共同分享的人性,而任何一個國家其實在這種犯罪都可能取得管轄權。所以在我看來,戰勝國、不戰勝國不是一個問題。當然你要很小心,不要讓可能濫用這個東西的國家取得,這裡面可能有一些政治角力的問題。但是起碼在概念上──在大原則上──我們相信所有文明的國家都有可能執行這個東西,它代表了人類執行這個東西。

【暫停死刑直到將來再開一扇窗】

社會契約〔的問題〕,我完全可以同意我們的政治體制可以走在文化的前面,我們的文化還搆不到,這是為什麼我完全贊成暫時停止執行〔死刑〕。剛剛澄輝說過的,〔我的〕立場是「宜慎不宜廢」,我覺得要講得更清楚一點。就是說,我贊成停止執行,但是直到有一天,我們對這個體制稍微有一點信心的時候,我們再開一小扇窗。這一小扇窗要怎麼開法?我剛剛稍微談到了,就先不多講。

【死刑針對的是能認知現實的瘋子】

我剛剛談的 psychopath  或 sociopath 這種人,在我理解的犯罪心理學的定義裡面,他不是瘋子。他是離譜,但是他不是瘋子,因為他完全知道自己在幹嘛。如果有一種狀況是:我完全生活在幻覺當中,你可以說他是瘋子,因為譬如我幻想所有人都在攻擊我,然後我必須要做某一種反擊的方法才有辦法解救自己,然後我就去做一些很可怕的事情。這種人是瘋子,因為他在打交道的對象不是現實,是他自己的想像。但是 psychopath 和  sociopath 他打交道的完全是現實──是很清楚的現實──他完全沒有搞錯。他自己知道他在幹嘛,他在虐待的時候,他確實很爽。這種人你要說他精神失常,其實並不是我所理解的那種。

【敵人指的是共同體的敵人】

謝:感謝提問。其實剛才上一輪的問題,我自己是有一些意見想要表達。

比如說他殺害我,他是不是我的敵人,當然是啊。我這邊所講的敵人並不是那個被害人或被害人家屬的敵人,是全社會、全共同體的敵人。一個很簡單的理解的講法是:今天一個普通的、很簡單、單純的殺人罪──因情殺或仇殺的殺人罪──請問台灣的司法有沒有獲得一個死刑的判決?答案是沒有。他可能最多就是十年以上有期徒刑。可是對那個被害家屬來說,那個人殺害的……殺父仇人,是不是敵人?當然是敵人。所以我們這邊所講的敵人並不是針對具體、特定的被害家屬的敵人,而是指整個社會、整個共同體的敵人。這一點是要釐清的。

【例外狀態是指邏輯上必然的存在】

第二個,剛才同學提到的問題,像挪威殺人魔的案子,其實我要強調一點:我要講的並不是這個例外狀況我允不允許它存在,或者是它應不應該存在,而是它在市民刑罰的基本的邏輯或理念之下必須會存在的東西。但是這個必然存在是不是可以從必然推導出應然?不能夠這樣子推,只是說,我們必須要去看在所謂的光明的人權概念或者是法治國概念之下的那個伏流,那些斷片、那些伏流才是我們需要注意的地方。我要強調一點,縱使自我跟他者,或者是敵人跟朋友的區別是只要人存在,永遠不可能徹底消除的。縱使如此,差異不可能消除,但是差別對待却可以和緩。這是邁向我們認為比較合乎人性的一種方法。

所以我們可以思考以前如何對待通姦的婦女,我們可能是用亂石把他打死。可是我們現在觀念改變,我們發現縱使今天有人是小三或者是妨害家庭,我們可能不要用這種殘酷的方式來做。又好比以前虐待動物的情形來講,可能到了現代我們會發現,其實某種程度上,那個殘忍是附隨在人性最深層的那一面,每個人都會有殘忍的性格,但是有沒有可能讓我們在某些瞬間能夠突然發現:我們其實跟那些人都一樣,我們都是有一個殘忍的本質。但是我們有沒有可能有另外一個選擇的機會不要用殘忍對待殘忍?

【刑罰及其執行之區分】

剛才提到是不是要用負面來對待負面,其實沒有錯,刑罰的本質就是苦痛的賦予,這個沒錯,所以我完全同意許老師的回應。但是我要強調的是:刑罰跟刑罰的執行是完全不一樣的東西。在學理上當然是比較理論的東西,但是我們在講刑罰的正當性的時候,我們會說:因為它是苦痛的賦予,所以負負得正──黑格爾就冒出來了──他告訴你:法的否定的否定,所以刑罰的本質就是法的否定的否定。可是它完全是一種虛擬的、完全是一種抽象的價值上面的抵消。但是我們還是沒有解決現實生活當中那個受到刑罰的人,他到底要受到什麼樣的對象?就像剛才有一位更生人朋友他講的,事實上就是如此。我剛剛在講死囚的例外狀態,其實我要講的是:整個監獄本身就是一個最大的例外狀態,而這個不透明的東西是我們外面的人無法想像的。當然我們要強調的一點是:縱使我們今天理解到這些例外狀態之後,又怎麼樣?我們要想辦法消滅它嗎?還是概念上努力的當它不存在?

事實上,很多學者在回應我剛才提到敵人刑罰的理論的學者的時候,回應的人都會說:所有的人都是市民,但是到最後就會遇到一個問題,恐怖份子是不是市民?所以就有人提出地球市民刑罰的概念,但是還是會有一個同樣的問題,什麼叫地球市民刑罰(這是一個日本很有名的教授講的)?什麼叫地球市民刑罰?意思就是:我們以全世界為一個大的共同體。但到最後你還是會發現,還是有一個叫作全球公敵的東西。所以我要強調的是:那個公民或者市民跟非我的區分永遠會存在,但是我們現在要思考的是:我們有沒有擺脫那個千年以來的傳統?我們有沒有可能激發一種不一樣的處理方式?

去年我參加國際犯罪學會的時候,那時候剛好是挪威殺人魔的事件發生一、兩個月,那個時候有一個小的研討會裡面,有一個挪威來的學者,我們當然就很好奇問他:你們社會是怎麼看的?你們怎樣對待這件事情?他說了一件很簡單的事情,他說:我們不能因為對方是被大家所理解的惡魔,我們就要用惡魔的方式來對待他。我們不能夠放棄我們自己本來的、身為人應該要保守住的價值的一種處理方式。所以他們的社會的處理方式依舊還是──除了正當法律程序之外──沒有用死刑的方式來對待他。我要調強的是這一點。

【國家是最極致的邪惡】

另外一點,什麼樣的事情、什麼樣的罪大惡極才是邪惡?我們一定可以在不同的人、不同的道德觀點上可以找出邪惡。我自己本身認知的邪惡跟許老師認知的邪惡,跟在座每一位的認知的邪惡都不一樣。所以這才有剛才有提到:正義就是「我認為的」才是正義。但是我們現在要處理的刑罰的問題不是單靠個人的正義就可以決定,如果這樣子的話,那法官自由心證,他就是無敵了,你們沒有一個人可以講話,因為他認為的正義就是正義。那我們現在講的那些判決判錯是在講什麼?對不對?一定要有一個普遍的或者大家比較能夠接受的共識,以及什麼樣的一個方式才是我們能夠繼續走下去的一種對應社會的方法。

所以說要如何考慮邪惡這件事情,還不如說:我們怎麼樣去看待我們心中認為的邪惡。我覺得從這個觀點去看的話,可能是一個比較有可能性的一點。

最後一點,我想要提到的是:在當代的理解當中,最可怕的權力的運作不是對於死的操弄,而是對於生的操弄──這時後傅科就冒出來了──但是我們要強調的是:我們今天只看到的是一個連續的殺人魔,我們看到的是國家剝奪生命,可是我們却看不到國家是如何從一個人的出生一直操控,一直到他死亡。這一段的東西可能才是更邪惡的東西,但是我們全然不覺。所以如果我們今天要找出一個最邪惡的東西,我可以馬上告訴你:當我們今天某些政權,它透過某種交配的方式,它透過某種語言的規訓,它透過某種文化消滅的方式來把整個──當然我是在講西藏──文化都要消除的時候,你說它邪不邪惡?可是我們全然不會說它是最邪惡的東西,我們只會說連續殺人魔是最邪惡的,我完全無法理解。

何:謝謝謝老師。法律系的同學都一定熟悉一句話:法治國最後的黑森林,兩個地方,一個是監獄,一個是軍隊。這個問題,是不是台灣整個都是一個牢籠?大家自己去思考一下。那我們請許老師回應,好嗎?

【足夠嚴重的刑罰才能溝通某些價值】

許:關於比例原則的問題,我覺得重點是你要先釐清「你要達到的目的是什麼?」比如我們在做憲法上的合憲性的檢驗的時候,我們 always  先問一個問題:你的 purpose 是什麼?要達到這個目的,你的手段是什麼?你手段裡頭有沒有可以選擇的東西?所以現在的問題是:你怎麼界定你的目的?如果你界定出一個目的是隔離──刑罰的目的是隔離──那麼當然無期徒刑、不得假釋,夠了。但是如果我的目的不是那個呢?如果我認為──而我確實這麼認為──一個社會如果目的是設定在:透過刑罰去溝通一個足夠有重量的價值回去,那麼那個東西就是有可能要用死刑──除了死刑,沒有辦法用其他東西去溝通過去。這裡就沒有所謂的最小侵害原則的問題,因為沒有更小的了。那當然,我們可以討論 purpose 到底對不對?適不適合用這個東西來當作刑罰的終止?這個當然就是可以討論的。

【並非所有的病都是社會建構的】

關於病的社會建構性,我自己很不幸一直都是康德主義者,應該這樣講,我對於啟蒙那一套我應該還是放不開;我對於傅科 always  帶著懷疑的眼光在看。我完全可以理解國家如何邪惡、如何可怕,這個我完全可以接受,我們確實都要極端的戒慎恐懼。但是就像 Hannah Arendt 德國戰後的年青一代怎麼看待納粹大屠殺的罪惡的時候一樣,她就跟你講說:當你說每一個人都有責任,每一個人都分享了這個邪惡的時候,你就是沒有讓一個人去負責,你就是不想去抓出那個該負責的人。就是說,這個東西有它的好處,但是看你要用它到什麼地步,也有它的壞處。當你說每一個人都邪惡,包括這個國家,這個國家不總是異於我們的個體,國家都是我們每一個人參與去把它弄出來的一個東西,特別是在民主時代,我們每一個人都有份。每一個人都有份,那麼每一個人就通通一起擔這個責任,就把這個責任消解掉了。

我不是說這是謝老師的立場,我也不是說這是傅科的立場,但是我要說,這種理論看你怎麼擺它。你如果擺對位置,我覺得它會發揮很好的功用,它可以讓我們對國家權力或者是社會各個角落的權力有戒慎恐懼之心。但是你如果要把它推到極致,那我擔心這位有 Arendt 說的那種推論出現。

社會建構到底是什麼?我不相信所有的病都是建構出來的,我是一個道德唯實論者,我相信我們有可能去找……,當然這個東西 always 你可以去論它跟現實到底有什麼差距?現實到底有多少是建構出來的?有多少是可以被批判的?這個我都可以接受。但是退一步講,你沒有一個自己的關於什麼是道德責任,什麼是惡,什麼是真正的極惡的一個看法,那麼你也沒有辦法批判這個社會的制度。這個社會 always 它在高舉某種價值,你如果不相信那個價值,你也找不到著力點去批判這個價值。我覺得在道德懷疑論和道德唯實論當中,我希望很好的拿捏。

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逐字稿:Josh